La diffamation et l’injure reposent sur une juxtaposition de textes législatifs depuis 1881. Visant au départ la presse papier, le régime originel de ces infractions n’a pas subi de modifications majeures avec l’émergence des nouvelles technologies. En revanche, les législateurs ont étendu le champ d’application de ces lois afin qu’elles s’appliquent aussi aux litiges issus d’Internet.

De façon générale, la diffamation et l’injure sont des infractions pénales soumises à un régime juridique spécial et complexe comprenant la loi sur la liberté de la presse et de la communication du 29 juillet 1881, la loi de la communication audiovisuelle du 29 juillet 1982, ou encore la loi sur l’économie numérique du 21 juin 2004.
Dans sa version initiale, la loi du 29 juillet 1881 s’appliquait exclusivement à des infractions commises par écrit sur support papier ou par oral. L’article 23 dressait une liste limitative des situations concernées, entre autres les « discours, cris ou menaces proférés dans des lieux ou réunions publiques, par des écrits, des imprimés (…) ».
Avec l’émergence du numérique, le champ d’application de l’article 23 s’est étendu et ont été ajoutés les « images ou tout autre support de l’écrit », « tout moyen de communication au public par voie électronique ». Le texte ainsi modifié vise expressément la diffamation et l’injure commises sur Internet.
Pour appréhender les conditions de la diffamation et de l’injure sur Internet, il faut au préalable en connaître les définitions, énoncées à l’article 29 de la loi du 29 juillet 1881. Concernant la diffamation, il dispose ainsi : « Toute allégation ou imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé est une diffamation », tandis que l’injure est définie comme « toute expression outrageante, termes de mépris ou invective qui ne renferme l’imputation d’aucun fait ». Appliquées à Internet, des précisions ont dû être apportées à ces définitions.
 

La publicité des propos

Pour être constituées, la diffamation et l’injure doivent être publiques, quel que soit le support. Cette publicité peut être écrite ou orale (art. 23 susvisé de la loi de 1881). Transposé au support Internet, cela correspond donc aussi bien aux écrits des utilisateurs, qu’aux vidéos et images mises en ligne.
Au vu des textes, on pourrait considérer que cette simple mise en ligne suffit. Ce n’est pas le cas. Un exemple concret et évident est celui des correspondances privées par courrier électronique. Bien que transmis sur le réseau de l’internet, ces messages ne sont pas considérés comme publics et ne peuvent faire l’objet d’une attaque en diffamation ou injure tant qu’ils sont échangés entre un nombre limité et identifié de personnes (TGI Puteaux., 28 septembre 1999).
A l’inverse, les pages internets « personnelles » sont publiques dès lors qu’elles sont accessibles à « des personnes inconnues et imprévisibles ». De même, dans la mesure où un site est consultable par n’importe quel internaute, son contenu est considéré comme public (TGI Paris, 7 mars 2005).
Une autre notion peut poser problème : les communautés d’intérêts. Prévu par la loi, confirmé par la jurisprudence, un contenu accessible uniquement à un groupe de personnes liées par une communauté d’intérêts n’est pas considéré comme public.
Ce principe de communauté d’intérêts est utilisé par les juges mais n’est pas clairement défini. Par exemple, il est maintenant communément admis que des propos postés sur un compte ouvert Facebook puissent être litigieux. Néanmoins, les juges estiment que si « le titulaire ne les a rendu accessibles qu’aux seules personnes qu’il a agréé et qui sont en nombre très restreint et forcément donc une communauté d’intérêts », les injures ne sont pas publiques (Civ. 1^ère, 10 avril 2013).
 

Des conditions de fond qui s’adaptent au support numérique

Pour constituer la diffamation, deux conditions sont nécessaires : l’allégation ou l’imputation d’un fait et l’absence de bonne foi. Pour l’injure, la mauvaise foi est aussi nécessaire. A cela s’ajoutent une expression outrageante, des termes de mépris ou invectives.
L’allégation ou l’imputation d’un fait est identifiable sur Internet. Il s’agit de reprocher un acte particulier à une personne physique, une personne morale ou même un groupe, sous réserve que ses membres soient identifiables. Le fait doit porter atteinte à l’honneur ou l’intégrité de la personne visée.
De plus, la diffamation est présumée faite de mauvaise foi. Sur Internet, il n’y a donc pas besoin dans un premier temps de chercher les intentions de l’auteur des propos. Le simple fait d’avoir  porté atteinte à l’honneur ou à l’intégrité suffit pour pouvoir engager une procédure pénale. En revanche, la personne poursuivie peut renverser la charge de la preuve en prouvant que les faits allégués étaient vrais ou ont été écrits, ou dits, de bonne foi.  Là encore, le support Internet ne pose pas plus de difficulté qu’un support papier puisqu’il est daté et que la bonne foi sera laissée à l’appréciation des juges.
Un cas récent permet de comprendre l’application de ces conditions sur Internet. Le 16 septembre dernier, le tribunal correctionnel de Béthune, en chambre collégiale, s’est prononcé sur une diffamation par Internet. En l’espèce, une utilisatrice avait posté des messages sur son compte Facebook accusant une discothèque d’avoir jeté une jeune fille inanimé dehors. Les faits portaient nécessairement atteintes à la réputation de cette discothèque puisqu’elles remettaient en cause son éthique professionnelle et morale. Ses messages, publiés de façon ouverte sur Facebook, ont été considérés comme publics.  De plus, l’utilisatrice, présumée de mauvaise foi, n’a pas pu se défendre puisqu’il s’est avéré que les faits reprochés n’étaient même pas avérés. Elle a donc été condamnée pour diffamation. Cet exemple que les conditions s’appliquent sans trop de difficulté au support numérique.
 

Des dispositions de fond propres au numérique

Si les conditions générales de la diffamation et de l’injure sont les mêmes quel que soit le support, les législateurs ont tout de même aménagé certaines dispositions propres au numérique. Loin d’attribuer un régime particulier à ces infractions sur Internet, les lois « récentes » (eut égard à celle de 1881) ont surtout eu pour but d’en préciser les contours.
Dans un premier temps, la loi du 30 septembre 1986 apporte des précisions sur la notion de « communications électroniques » dans l’article 23 de la loi de 1881 (définissant la diffamation et l’injure). Son article 2 définit les termes de communications électroniques, de communication au public par voie électronique, de communication audiovisuelle, etc.  L’objectif est de permettre aux juges de cibler les cas modernes où la loi de la presse va s’appliquer.
De plus, la loi du 21 juin 2004 sur la confiance dans l’économie numérique a ajouté un chapitre entier à la loi sur la liberté de communication de 1986 intitulé « Dispositions relatives aux services de communication en ligne autres que de correspondances privées ». Cet apport a confirmé que les propos tenus sur l’Internet tombent sous le régime de la loi sur la liberté de la presse de 1881.
Autre disposition particulière : l’article 93-3 de la loi sur la communication audiovisuelle de 29 juillet 1982. Il prévoit une responsabilité en cascade en cas de diffamation ou d’injure « au moyen de communication au public par voie électronique ». Ainsi, le directeur ou le codirecteur de la publication peut être considéré comme complice, voire comme auteur, des propos litigieux. Cette possibilité est généralement subordonnée à leur connaissance des messages. S’ils sont exemptés, l’auteur même des propos pourra être poursuivi.
Avec ces ajouts, le droit français a pris en compte l’émergence du numérique et les risques associés. Cependant, les législateurs n’ont fait que compléter ce qui existait déjà et ajouter des définitions pour les juges. Pour les règles de fond, la jurisprudence nous donne les interprétations nécessaires à la bonne administration de la justice. Néanmoins, il s’avère qu’appliquer le même régime à toutes les diffamations et injures peut poser plus de difficultés en termes de procédure.
 

Un délai de prescription inadapté pour Internet

L’article 35 de la loi de 1881 prévoit que la diffamation et l’injure sont soumises à un délai de prescription de trois mois. Elles sont considérées comme des infractions instantanées. Ce délai commence « à la date de mise à disposition des utilisateurs du réseau » (Cass. Crim., 16 octobre 2001). La victime, ou le demandeur, ne dispose que de trois mois à compter de la date de publication des propos mis en cause.
Ce point de départ a été critiqué par une partie de la doctrine quant à son application sur Internet. Ainsi, Jean Fayssinet, Professeur émérite de la Faculté de Droit d’Aix-en-Provence, soulignait en 2003 que la diffamation et l’injure sur Internet correspondaient davantage à des infractions continues. Elles ne se commettent pas par leur simple publication : leurs effets perdurent tant que les propos sont accessibles au public. Cela pourrait d’ailleurs être une critique valable pour la diffamation et l’injure en général. Néanmoins, dans le cas d’Internet, elle a une importance toute particulière au vue de la vitesse de circulation des informations et des « buzz ».
En 2004, une proposition d’amendement (l’amendement Trégoët) au projet de la loi pour l’économie numérique répondait à ces difficultés. Elle proposait de faire courir le délai de prescription à compter de la « date à laquelle cesse la mise à disposition du public ». Par ce biais, l’injure et la diffamation  auraient acquis le caractère d’infractions continues, extrêmement favorables à la victime et au demandeur.
Néanmoins le Conseil constitutionnel a censuré cette proposition dès le 10 juin 2004. Un pareil délai limité aux injures et diffamations sur Internet favorisent clairement la poursuite des auteurs : si un message est laissé pendant plusieurs années, la prescription ne commencera pas tant que le message n’aura pas été supprimé. De ce fait, le délai pourrait s’étendre sur plusieurs années. Certains ont vu dans cette censure une protection contre la rupture d’égalité entre la presse papier et la presse numérique.
En fait, le Conseil constitutionnel a raisonné en deux temps. Il a admis que la rupture d’égalité pouvait être admise en droit français : appliquer deux régimes différents à deux situations différentes. Pour autant, cette rupture doit être nécessaire au regard du but poursuivi. Il a ensuite estimé que la distinction proposée par l’amendement Trégoët dépassait manifestement l’objectif poursuivi. Le projet a donc été censuré et les infractions instantanées conservées.
La question du délai de prescription s’est aussi posée avec les cas de republications, très courantes sur Internet. Si une personne reproduit une imputation diffamatoire, elle est présumée de mauvaise foi, au même titre que l’auteur, et s’expose à des poursuites judiciaires (art. 35 bis de la loi de 1881). Il n’en reste pas moins que l’article 65 fait courir le délai de prescription à compter de la première publication des propos.
La première publication est une notion qui reste encore assez ouverte et sujette à débat. En effet, la cour d’appel de Paris a jugé le 15 décembre 1999 que le fait de modifier l’adresse d’un site internet opérait un renouvellement des publications diffamatoires ou injurieuses, et faisait ainsi courir à nouveau le délai de prescription. La décision étant ancienne, elle est à apprécier au regard des nouveautés législatives et des débats ouverts à ce sujet.
D’autre part, dans l’esprit du texte, la première publication engage le délai de prescription à l’égard de son auteur. Dès lors, il serait possible d’imaginer que la republication du message par des tiers (comme cela peut être le cas sur Twitter) fasse courir un délai de prescription propre à celui qui renouvelle la diffamation ou l’injure. Une situation cocasse apparaîtrait : celle où l’auteur initial ne peut plus être inquiété trois mois après la première publication et où une autre personne, ayant relayé le message, n’ait pas son propre délai de prescription dépassé et soit ainsi mise en cause.
 
Finalement, les règles de fond de la diffamation et de l’injure s’adaptent bien au support numérique. Les législateurs ont su compléter des incertitudes sur les conditions en clarifiant le régime de ces infractions sur Internet. En revanche, certaines règles de procédure semblent encore inadaptées ou mériteraient des dispositions plus spécifiques. C’est un débat qui est encore d’actualité dans la doctrine.
(suite…)

Claire Gimenes