A ce jour aucune législation spéciale ne détermine le statut juridique du hashtag en France. Le JO du 23 janvier 2013 a pourtant bien définit le « mot-dièse » comme une « suite signifiante de caractères sans espace commençant par le signe # (dièse), qui signale un sujet d’intérêt et est inséré dans son message par son rédacteur afin d’en faciliter son repérage ». Cette définition ne se cantonne pas ici à Twitter car désormais d’autres réseaux sociaux offrent la possibilité de « tagger » (marquer) leur contenu via un Hashtag comme Facebook, Instagram, Google+ ou Pinterest.
Comment qualifier alors les contenus précédés d’un mot-dièse, notamment quand ces derniers viennent à être nuisible ?
I/ Les contenus nuisibles
La première problématique est celle du filtrage de ces contenus. Une réaction à chaud peut paraître bénigne mais en réalité nuire à l’image d’un programme, d’un produit, d’une personne et « ce réseau peut vite devenir un immense défouloir »1. C’est la rançon du succès de Twitter qui dès lors permet de diffamer de 140 caractères ; un risque qui augmente corrélativement au nombre de followers.
L’article 11 de la Déclaration des droits de l’Homme de 1789 protège la liberté d’expression des citoyens comme « l’un des droits les plus précieux de l’Homme », mais avertit immédiatement qu’il faut répondre des abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi.2
Ces limites valent pour tout espace d’expression et ont vocation à concerner tous les réseaux sociaux
A. La loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse :
La loi de 1881 dispose un nombre limité d’infractions (l’injure et la diffamation (art. 29), la provocation à la commission d’infraction (art. 23, 24 et 24 bis), l’incitation à la haine (art. 24), la diffusion de fausses nouvelles (art. 27), (…) dont l’élément matériel consiste dans le fait de publier. Rien d’autre. Nul doute que le fait de poster un message sur le réseau Twitter caractérise cet élément. De plus, l’injure comme la diffamation présente un point faible intrinsèque : sa prescription dans un délai de 3 mois.
B. La loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN) :
Elle pose le principe de la liberté de la communication au public par voie électronique. En incluant ce terme, la LCEN renforce de fait la base légale de la loi de 1881 en l’étendant aux communications électroniques. En 2009, une décision du Conseil constitutionnel apporte des précisions quant à la LCEN. Les hébergeurs, au même titre que les éditeurs de presse en ligne n’ont pas la charge de préjuger de la licéité des contenus publiés via leurs services. Imposer une telle obligation serait une atteinte à la liberté d’expression. Ces derniers ne pourrait donc voir leur responsabilité engagée si le contenu illicite « ne présente pas manifestement un tel caractère ou si son retrait n’a pas été ordonné par un juge ». Le mécanisme alors préconisé, à l’initiative du Ministère chargé de l’économie Numérique préconise alors un contrôle a posteriori. Un mécanisme de signalement des commentaires nuisible a été alors mis en place par les principaux réseaux sociaux (YouTube, Facebook, Twitter, …).
C. La Loi Informatique et Libertés de 1978 (LIL) :
Un arrêt a reconnu que la LIL, avec le concours de la LCEN, aurait vocation à s’appliquer dans le repérage par le juge des auteurs de propos illicites. Ce sont les durées de conservation des données identifiantes qui sont ici concernées.
II/ La protection d’un hashtag
Que ce soit à l’international (USA, au niveau communautaire, il existe des cas où le symbole « # » a pu être enregistré en droit des marques dans les conditions classiques de distinction ou logo stylisé.
A. Droit des marques :
Une entreprise pourrait à bon droit protéger sa marque en protégeant le nom de l’entreprise précédé d’un #, un slogan d’ #OpérationDeCommunication, un logo comportant ce symbole, si ces derniers répondent aux conditions de distinctivité, disponibilité et licéité de l’article L711-1 du Code de la Propriété Intellectuelle (CPI).
B. Droit d’auteur :
L’article L112-1 du CPI dispose que « les dispositions du présent code protègent les droits des auteurs sur toutes les œuvres de l’esprit, quels qu’en soient le genre, la forme d’expression, le mérite ou la destination. » Le critère sera ici l’originalité, pas besoin de dépôt le droit d’auteur étant un droit absolu.
Malgré une certaine tendance à la subjectivité de l’appréciation des juges (notamment à propos des titres d’œuvres cinématographiques), ce droit pourrait se faire valoir en la présence d’une contrefaçon. Malgré tout sa mise en œuvre semble très compliquée dans le cas d’un hashtag litigieux.
C. Le dernier terrain légal envisageable serait celui du droit de la concurrence :
Malgré un cadre légal stricte. Cette protection présenterait l’avantage, face au cours délai de prescription de la loi sur la presse de porter celui-ci à 5 ans 1. La qualification de dénigrement serait la plus adéquate.
Un dernier obstacle : la preuve de la faute. Le parasitisme distinct de la notion de contrefaçon, seul cet élément prouverait une entrave au libre-jeu de la concurrence. Cette notion demeure tributaire du danger économique et la faute sera appréciée in concreto.
La hantise des entités communicantes reste la même : l’effet Streisand. A l’inverse de l’esprit polémique, « la parole est d’argent et le silence est d’or ». Il faut parfois laisser le débat d’opinion s’éteindre et se noyer sous le flot de nouvelles actualités.
Comment considérer également le « retweet », qui suggère un acte de publication et pose un nouveau problème de droit ? Face à un vide jurisprudentiel, les auteurs estiment « que le juge se placerait sur le terrain de l’intention et rechercher le but poursuivi par le twitto ».
Face à un contentieux qui minime en la matière, la France demeure championne des demandes suppressions de tweets : 87% des demandes mondiales de suppression. Une législation spéciale à la lumière du « droit à l’oubli » se fait nécessaire, plus encline à être appliqué par le juge. Le but serait de responsabiliser les utilisateurs.
Jean Zamani
1 : Thomas FOURREY, Lamy Droit de l’immatériel – Novembre 2014, Twitter et le droit de la presse.
2 : N.Dreyfuss -Expertise des Sytèmes d’Information – Mars 2015, Quel encadrement juridique pour le hashtag.
