Les géants des produits d’entretiens et d’hygiènes dont Johnson, Colgate-Palmolive ou encore l’Oréal se souviennent bien, du 18 décembre 2014, jour où l’Autorité de la Concurrence française les a condamné à deux amendes colossales, de 950 millions d’euros. La raison ? Une entente sur les prix, interdite sous le droit de la concurrence français et européen.

Selon le ministère de l’Économie, l’entente est un accord de volonté qui a pour objectif de fausser, empêcher ou restreindre le jeu de la concurrence. L’entente interdite la plus fréquente est celle sur les prix. C’est une tactique prohibée car les principes clés de nos économies de marché, reposent sur une concurrence loyale où chaque entreprise est poussée à se démarquer de ses concurrents, notamment par ses prix. Or, avec les ententes, les entreprises ne cherchent plus à se distinguer mais à s’aligner. Il en résulte que les consommateurs, les nouveaux entrants sur le marché et même l’État sont pénalisés par un prix généralement plus élevé.

C’est pourquoi, l’entente sur les prix est la bête noire des Autorités de Concurrence, qui sans cesse doublent d’efforts pour dénicher les cartels. Mais récemment les Autorités de la Concurrence ont dû se heurter, à un nouvel élément qui facilite les cartels de prix entre entreprises : les algorithmes tarifaires.  Les algorithmes tarifaires sont des outils technologiques qui fixent les prix pour les produits d’une entreprise. Pour cela, il suffit d’entrer dans les paramètres de l’algorithme quelques informations de l’entreprise et du marché et le tour est joué !

Les algorithmes : facilitateurs de collusion sur les prix.

Un des problèmes majeurs pour les ententes est de rester discret. En effet, en 2014 l’Oréal, Johnson, Colgate-Palmolive ainsi que leurs concurrents ont été démasqués à la suite d’un déjeuner organisé dans un restaurant parisien.

Avec les algorithmes, plus besoin pour les entreprises de se réunir fréquemment pour discuter des prix, puisque l’intelligence artificielle se charge elle-même d’aligner les prix entre concurrents. Pour ce faire, soit les entreprises communiquent, via leur algorithme, des informations confidentielles, soit les entreprises se mettent au préalable d’accord pour adopter exactement les mêmes paramètres que leurs concurrents pour pouvoir aboutir au même résultat.

C’est ce qui s’est passé en 2015, dans une affaire antitrust Américaine nommée “Topkins”.

À l’origine de l’affaire, un vendeur d’affiches sur le Marketplace d’Amazon, monsieur Topkins, s’était entendu avec ses concurrents pour établir des prix similaires, à l’aide de leurs algorithmes. Monsieur Topkins, fut condamné, non pas en soi pour l’usage d’un algorithme tarifaire, mais pour son utilisation à des fins d’ententes.

 

Crédit: Pixabay, https://pixabay.com/fr/illustrations/échelle-justice-poids-droit-6470584/

            Quid du droit : quand les algorithmes créent indirectement une entente.

Du point de vue du droit, le cas de figure susmentionné, correspond à un cas classique d’entente orchestrée au moyen d’une nouvelle technologie. Là où le problème est plus complexe, est quant à priori, les acteurs du marché n’ont pas eu l’intention de créer une entente, mais que les algorithmes aboutissent à un tel résultat. Cette situation peut apparaître du fait d’un marché rendu très transparent pour les algorithmes et de leurs capacités à répondre dans la seconde face aux fluctuations du marché. En effet, grâce à leur capacité de traiter des millions d’informations à la seconde, les algorithmes instaurent une étroite surveillance des concurrents. Ils sont également capables de répondre presque instantanément aux évolutions du marché et des prix changeant de leurs concurrents. Dès lors, on peut assister à un parallélisme des comportements des entreprises avec des prix presque identiques et en fin de compte des résultats similaires à une collusion volontaire. Pour autant, il ne s’agit là que de parallélisme des comportements, qui en droit n’est pas illégal, puisqu’aucunes informations confidentielles n’ont été échangées entre entreprises.

En conséquence, le droit de la concurrence et les autorités de la concurrence se retrouvent déstabilisés par ce nouveau scénario. Juristes et économistes ont différentes opinions pour pallier ce problème.  Certains sont radicaux et sont pour une interdiction totale des algorithmes. D’autres plus libéraux, sont pour un maintien de cette technologie. Il est bon de dire qu’en général aucun extrême n’est une solution, et c’est une position que partage la Commission Européenne.

La Commission Européenne est pour une responsabilisation des entreprises dans l’usage des algorithmes.

Dans une conférence sur le droit de la concurrence Margrethe Vestager a confié que “ce que les entreprises doivent savoir, c’est que lorsqu’elles décident d’utiliser un système automatisé, elles seront tenues responsables de ce qu’il fait. Elles ont donc intérêt à savoir comment ce système fonctionne”. Par ce discours, la Commission Européenne ne se positionne pas en faveur d’une répression totale des algorithmes de fixation de prix, mais davantage pour une responsabilisation de ses utilisateurs. La question est de savoir comment cette responsabilité doit s’articuler et comment distinguer une collusion directe d’un parallélisme poussé, en sachant qu’un algorithme est difficilement auditable.

Il n’est pas nouveau que des nouvelles technologies viennent perturber des pans de notre société. Cette fois, c’est le droit de la concurrence qui s’y confronte. C’est un problème qui est apparu il y a déjà quelques années mais qui reste à ce jour irrésolu.

Pour en savoir encore plus sur ce sujet, je vous conseille d’écouter la conférence organisée par la Cour de Cassation “Intelligence artificielle et droit de la concurrence”.

Cailin Van der zijden

Sources;

https://www.lemonde.fr/economie/article/2014/12/18/entente-dans-l-entretien-l-hygiene-et-la-beaute-sanctions_4542764_3234.html

https://www.challenges.fr/finance-et-marche/usa-premiere-sanction-antitrust-visant-le-commerce-en-ligne_101337