La vente de fichiers musicaux d’occasion à l’épreuve de la théorie de l’épuisement des droits

ReDiGi est un pure player spécialisé dans la commercialisation de musique d’occasion sur Internet. Le site www.redigi.com permet aux internautes soit de vendre des fichiers musicaux légalement acquis, soit de les acheter d’occasion.

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Concrètement, pour vendre sa musique sur ReDiGi, un internaute doit :

  • télécharger le logiciel « Media Manager » de ReDiGi sur son ordinateur. Une fois installé, ce dernier analyse le contenu du disque dur de l’utilisateur et établit une liste de fichiers éligibles à la revente. Un fichier est considéré comme éligible s’il a été acheté via iTunes ou à un autre utilisateur ReDiGi. Les fichiers musicaux importés d’un CD ou téléchargés via un autre site e-commerce sont inéligibles.
  • Après ce processus de validation, le logiciel continue d’inspecter le contenu de l’ordinateur et des autres matériels connectés (disque dur externe, clé USB, CD…) afin de s’assurer que l’internaute n’a pas conservé ce téléchargement. Dans le cas où une copie est détectée, Media Manager enjoint à l’internaute de supprimer le fichier. Toutefois, celui-ci n’est pas toujours supprimé. Ainsi, lorsqu’un utilisateur ne respecte ces conditions et ne prend pas l’initiative de la suppression, son compte ReDiGi est simplement suspendu.
  • Enfin, ces opérations réalisées, l’internaute peut alors transférer les fichiers qu’il souhaite revendre au « Cloud Locker » de ReDiGi qui les stockera.

L’internaute a le choix entre la mise en vente du morceau transféré ou son stockage dans le Cloud, pour une écoute ultérieure en streaming.

Autrement dit, via le site ReDigi, il était possible de télécharger de la musique d’occasion, pour l’achat comme pour la vente.

Dans le cas de la revente, il y a transfert du droit d’accès de l’utilisateur à son fichier au nouveau propriétaire ; lequel peut le stocker dans le Cloud, l’écouter en streaming, le vendre ou le télécharger sur son ordinateur et autres appareils électroniques. Aucune transaction monétaire n’est réalisée entre les deux utilisateurs durant la vente ; la seule « monnaie » utilisée sont les crédits ReDiGi, que les utilisateurs acquièrent soit en vendant un de leurs fichiers, soit en les achetant sur le site. Une fois acquis, ils ne peuvent être échangés contre des devises, ils servent uniquement à acquérir de la musique supplémentaire sur le site.

Or, le 6 janvier 2012, Capitol Records (EMI) a poursuivi ReDigi pour violation du Copyright Act[1] et réclamé des dommages et intérêts à hauteur de 150 000 $ pour chaque morceau faisant partie du catalogue d’EMI et monétarisé via ReDigi depuis son lancement.

Pour cela, Capitol Records s’appuyait sur les fondements juridiques suivants :

La Section 106 du Copyright Act garantit en effet au détenteur du droit d’auteur certains droits exclusifs, notamment le droit de reproduire l’œuvre protégée.

§ 106 Exclusive rights in copyrighted works (U.S. Copyright Law, Title 17)“Subject to sections 107 through 122, the owner of copyright under this title has the exclusive rights to do and to authorize any of the following:(1) to reproduce the copyrighted work in copies or phonorecords;(2) to prepare derivative works based upon the copyrighted work;

(3) to distribute copies or phonorecords of the copyrighted work to the public by sale or other transfer of ownership, or by rental, lease, or lending;

(4) in the case of literary, musical, dramatic, and choreographic works, pantomimes, and motion pictures and other audiovisual works, to perform the copyrighted work publicly;

(5) in the case of literary, musical, dramatic, and choreographic works, pantomimes, and pictorial, graphic, or sculptural works, including the individual images of a motion picture or other audiovisual work, to display the copyrighted work publicly; and

(6) in the case of sound recordings, to perform the copyrighted work publicly by means of a digital audio transmission.”

Les sections suivantes comportent des tempéraments : la Section 109 pose le principe de la « first sale doctrine » (« doctrine de la première vente » littéralement, théorie de l’épuisement des droits en Europe), qui autorise le propriétaire d’une copie ou d’un enregistrement sonore légalement acquise, sans l’autorisation du détenteur du droit d’auteur, à vendre ou disposer autrement de son acquisition.

Extrait de la Section 109 « Limitations on exclusive rights : Effect or transfer of a particular copy or phonorecord » (U.S. Copyright Law, Title 17)Notwithstanding the provisions of section 106 (3), the owner of a particular copy or phonorecord lawfully made under this title, or any person authorized by such owner, is entitled, without the authority of the copyright owner, to sell or otherwise dispose of the possession of that copy or phonorecord.(…)”

La question en l’espèce était de savoir si un fichier musical immatériel, légalement créé et acheté, peut être revendu par son détenteur sous la forme de bien d’occasion, sur le fondement de ce principe.

Dans un jugement rendu le 30 mars 2013,  la Southern District Court of New York soulève deux points essentiels :

1-) Y a-t-il violation des droits patrimoniaux (droit de reproduction, distribution et représentation) ?

A ce titre, soulignons qu’ici a été reconnu de manière constante par la jurisprudence américaine que la duplication non autorisée des fichiers numériques musicaux via Internet enfreint le droit d’auteur exclusif du propriétaire de reproduire l’œuvre. Mais les juridictions américaines n’avaient pas encore statué jusqu’à présent pour savoir si le transfert de fichier via Internet (où il n’existe qu’une seule et unique copie avant et après le transfert) constituait une « reproduction » au sens du Copyright Act.

Pour la Cour, il s’agit d’une reproduction. Elle s’appuie pour cela sur les discussions législatives de l’époque du Copyright Act, et notamment sur la distinction faite entre « sound recordings » et « phonorecords », le premier désignant l’agrégation immatérielle de sons pour former le fichier musical et le second désignant l’objet physique sur lequel les sons sont fixés.

The House Report on the Copyright Act distinguished between sound recordings and phonorecords, stating that “[t]he copyrightable work comprises the aggregation of sounds and not the tangible medium of fixation. Thus, ‘sound recordings’ as copyrightable subject matter are distinguished from ‘phonorecords[,]’ the latter being physical objects in which sounds are fixed.”

En outre, elle retient également la jurisprudence du P2P pour l’application de ce droit dans le domaine numérique. Citant l’exigence d’ « objet matériel », la Cour a fait la différence entre l’œuvre protégée (le fichier musical numérique) et l’enregistrement sonore (la partie du disque dur sur laquelle repose le « support matériel »).

Courts that have dealt with infringement on peer-to-peer (“P2P”) file-sharing systems provide valuable guidance on the application of this right in the digital domain. For instance, in London-Sire Records, Inc. v. John Doe 1, the court addressed whether users of P2P software violated copyright owners’ distribution rights. (…) Citing the “material object” requirement, the court expressly differentiated between the copyrighted work – or digital music file – and the phonorecord – or “appropriate segment of the hard disk” that the file would be embodied in following its transfer. (…) Accordingly, when a user downloads a digital music file or “digital sequence” to his “hard disk,” the file is “reproduce[d]” on a new phonorecord within the meaning of the Copyright Act. This understanding is, of course, confirmed by the laws of physics. It is simply impossible that the same “material object” can be transferred over the Internet.”

Elle estime que le fait de « mémoriser » l’enregistrement sonore sur une partie du disque dur constitue une reproduction au sens du Copyright Act. De ce fait, la violation des droits de reproduction de Capitol par ReDiGi est caractérisée.

2-) L’usage équitable (« fair use ») et la théorie de l’épuisement des droits (« first sale  doctrine ») sont-ils applicables ?

Rappelons qu’en droit américain, l’ « usage équitable » autorise la reproduction d’œuvres protégées sans le consentement de l’auteur de l’œuvre pour des motifs liés à l’actualité, à la liberté d’expression et de critique, l’enseignement, la recherche…Pour autant, cette liste n’est pas exhaustive. Ainsi, la Cour vérifie quatre conditions jurisprudentielles[2] pour déterminer l’application ou non de l’exception de « fair use ». C’est au cas par cas que l’appréciation doit se faire :

  • le but et la nature de l’usage (notamment si l’usage est à but lucratif ou non)
  • la nature de l’œuvre protégée
  • l’importance de la partie de l’œuvre en cause par rapport à l’œuvre dans son ensemble
  • les répercussions de l’usage en cause sur le marché potentiel ou la valeur de l’œuvre protégée.

Elle conclut que ReDiGi facilite et tire profit de la vente d’enregistrements commerciaux protégés par le droit d’auteur, les transfèrent dans leur intégralité, avec un très probable impact sur le marché premier de ces biens. Ainsi, l’exception n’est pas applicable.

En ce qui concerne l’épuisement des droits, ce dernier ne peut s’appliquer qu’au droit de distribution de l’œuvre, et non pas au droit de reproduction. Or, la Cour estime qu’il y a production d’un nouvel enregistrement sonore lorsque l’utilisateur télécharge le morceau sur le serveur Redigi dans le Cloud, et donc qu’il est impossible pour l’utilisateur de vendre le même morceau que celui situé originellement sur l’ordinateur.

La Cour observe que l’Office américain des droits d’auteur (USCO) [3]  a du reste rejeté l’adaptation par analogie de théorie de l’épuisement des droits à la distribution des œuvres numériques, alléguant que les critères de cette exception ne peuvent être importés dans le monde numérique. : «L’impact de cette doctrine sur les détenteurs de droit d’auteur est limité dans le monde physique par un certain nombre de facteurs, incluant la localisation mais aussi la dégradation progressive des livres et œuvres analogues – en bref, du support matériel (…) Les informations numériques ne se dégradent pas et peuvent être reproduites à l’infini de manière parfaitement identique sur l’ordinateur du destinataire.[4]»

Le principal argument sur lequel se basait ReDiGi est ainsi rejeté par le juge américain, lequel considère, à la suite de l’USCO que la notion même de « copie » ne peut pas exister dans l’univers numérique. L’œuvre originale est dupliquée à l’identique, une copie ne pouvant se distinguer de l’original.

L’achat d’une œuvre numérique (musique, films, livres…) n’entraîne  pas transfert de la propriété du contenu à celui qui en fait l’acquisition. Il ne s’agit que d’un droit d’utilisation, communément appelé licence. Le contenu de l’œuvre reste la propriété des ayants-droits qui sont les seuls à pouvoir autoriser un tiers à la commercialiser.

En conclusion, pour la Southern District Court of New York, il n’est pas possible de télécharger de la musique d’occasion sans violation de droits d’auteur. Elle rejette l’exception de l’usage équitable ainsi que celle de l’épuisement des droits.

Cette décision américaine pourrait-elle avoir un effet en Europe en général et en France en particulier ?

A cet égard, il convient d’observer que la théorie de l’épuisement des droits pourrait s’appliquer dans le cas d’un fichier musical licite revendu. Pour rappel, selon cette fameuse théorie, au sein de l’Union européenne, la première vente par le titulaire des droits d’une œuvre protégée épuise le droit de distribution de ce dernier ; ce qui implique que l’exemplaire peut ensuite circuler librement et traverser les frontières sans que le titulaire du droit épuisé puisse s’y opposer.

Un arrêt de la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE), « UsedSoft GmbH / Oracle International Corp. »[5],  a admis la licéité de la revente de logiciels d’occasion, appliquant ce qui était traditionnellement retenu pour les programmes d’ordinateurs[6] (matériels) aux fichiers logiciels immatériels. Elle admet ainsi une vision extensive de l’épuisement des droits, affranchie de la matérialité de l’exemplaire, à deux conditions :

  • qu’il y ait eu téléchargement d’une copie de programme sur Internet, y compris à titre gratuit, autorisé par le titulaire des droits
  • et qu’une licence à titre onéreux ait été conclue.
Affaire C‑128/11, CJUE, 3 juillet 2012, UsedSoft GmbH / Oracle International Corp [7]« (…) le droit de distribution de la copie d’un programme d’ordinateur est épuisé si le titulaire du droit d’auteur, qui a autorisé, fût-il à titre gratuit, le téléchargement de cette copie sur un support informatique au moyen d’Internet, a également conféré, moyennant le paiement d’un prix destiné à lui permettre d’obtenir une rémunération correspondant à la valeur économique de la copie de l’œuvre dont il est propriétaire, un droit d’usage de ladite copie, sans limitation de durée.(…) en cas de revente d’une licence d’utilisation emportant la revente d’une copie d’un programme d’ordinateur téléchargée à partir du site Internet du titulaire du droit d’auteur, le second acquéreur (…) ainsi que tout acquéreur ultérieur (…) pourront se prévaloir de l’épuisement du droit de distribution (…) et, partant, pourront être considérés comme des acquéreurs légitimes d’une copie d’un programme d’ordinateur, (…) et bénéficier du droit de reproduction prévu à cette dernière disposition. »

En application de cette décision, l’UE autoriserait donc la revente de fichiers musicaux, par analogie avec la revente de logiciels et de fichiers MP3.

Etonnamment, la jurisprudence américaine apparaît cette fois-ci moins libérale en refusant l’analogie, et par là, la transposition de la loi à la sphère numérique.

REDIGI

Si ReDiGi a fait appel de la décision, ils ont du pour l’instant limiter la revente de musique aux morceaux acquis après l’installation du logiciel, la Cour reprochant à ReDiGi de n’être pas apte à apporter la preuve que son service ne puisse être utilisé pour la revente d’œuvres acquises illégalement.

The Court finally concludes that ReDigi’s service is not capable of substantial noninfringing uses. The Sony-Betamax rule requires a court to determine whether a product or service is capable of substantial noninfringing uses, not whether it is currently used in a non-infringing manner. (…) Given the fundamental disconnect between ReDigi and the Copyright Act, and ReDigi’s failure to provide any evidence of present or potential noninfringing uses, the Court concludes that the Sony-Betamax rule cannot save ReDigi from contributory liability. »

Il avait été en effet discuté, lors de l’ouverture d’iTunes Match, du phénomène de « blanchiment » des œuvres musicales[1] ; iTunes après avoir scanné la bibliothèque, offre la possibilité pour les morceaux « mis en correspondance »,  de « troquer » son vieux mp3 encodé à 64 Kbps contre un morceau flambant neuf à 256 Kbps. Problème : la provenance de certains de ces morceaux scannés pourrait être illégale. Pourtant, désormais estampillé « iTunes », ils pouvaient être revendus sur ReDiGi…

Alors, l’occasion peut-elle vraiment exister en matière numérique, sachant qu’il n’y aucune dégradation du fichier en lui-même ? Si oui, le marché de l’occasion sera-t-il amené à pénaliser le marché du neuf ? Les deux géants Apple et Amazon se sont déjà positionnés et ont tous deux obtenu un brevet pour la revente de fichiers numériques…

 


[1] http://www.copyright.gov/title17/circ92.pdf

[2]  (1) the purpose and character of the use, including whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational purposes; (2) the nature of the copyrighted work; (3) the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole; and (4) the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work.”

[3] United States Copyright Office : http://www.copyright.gov/

[4] “The impact of the [first sale] doctrine on copyright owners [is] limited in the off-line world by a number of factors, including geography and the gradual degradation of books and analog works.(…) Digital information does not degrade, and can be reproduced perfectly on a recipient’s computer.”

[5] http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=124564&doclang=FR

[6] Directive 2009/24/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 avril 2009 concernant la protection juridique des programmes d’ordinateur

[7] http://www.igeneration.fr/itunes/itunes-match-comment-nettoyer-ses-mp3-71082

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